駱克刑法

【時事導讀—依命令之行為—修正公務人員保障法】

關鍵字：命令違法、報告義務、書面下達、署名、形式審查、實質審查

Quote:「…立法院院會26日三讀修正通過公務人員保障法部分條文，公務員如果認為長官命令違法，應負報告義務；長官認為命令未違法，除書面，還要有署名下達命令，公務員應服從；責任由長官扛。長官拒絕署名，視為撤回命令。…」

現行公務人員保障法第17條（註1）已經有長官書面下達的規定，因此此次修正新增署名的要件。此次修正涉及依命令之行為阻卻違法的爭點（參《實務必考熱區－刑法總則》，頁3-30至3-34）：

一、下級公務員對於上級公務員命令有無審查義務？命令審查義務範圍為何？目前通說及司法實務均認為基於行政倫理及效率的考量，下級公務員對上級命令僅得為形式審查。

二、下級公務員是否須 實質審查上級公務員命令之合法性？

由刑法第21條第2項但書（註2）可以知道刑法本身是要求下級公務員須形式及實質均審查上級公務員命令之合法性，結合上述公務人員保障法的修正，刑法第21條第2項但書所指「明知命令違法」，指上級公務員的命令有下列情形 ：

(1)形式上違法。

(2)形式上未違法，實質上違法，下級公務員未報告陳述意見或請求長官以書面＋署名下達命令。

（註1）現行（修正前）公務人員保障法第17條：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務（第1項）。前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令（第2項）。」

（註2）刑法第21條第2項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

新聞連結：https://tw.news.yahoo.com/%E4%B8%89%E8%AE%80-%E5%91%BD%E4%BB%A4%E6%9C%89%E9%81%95%E6%B3%95%E7%96%91%E6%85%AE%E6%99%82%E9%95%B7%E5%AE%98%E6%87%89%E7%BD%B2%E5%90%8D-133158467.html

參考書目： 《實務必考熱區－刑法總則》，頁3-30至3-34。