駱克刑法

【導讀最新實務－106台上1993判決－想像競合犯之一行為】

關鍵字：實務必考熱區、一行為、想像競合、事實行為、構成要件行為

最高法院於106年6月28日作成106台上1993判決，此判決對於行為之概念（事實行為、構成要件行為）？想像競合犯之一行為係指何種行為概念？有所闡釋，簡述如下：

106台上1993判決涉及犯罪競合論之行為單複數概念，以及罪數論中科刑上一罪等概念，此可參《實務必考熱區－刑法總則》，頁9-2至9-8。瞭解上述概念後再看此判決，會更知道重點在哪。

Qoute：「…刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，『行為』係指客觀存在的『事實行為』；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其『行為』係指符合刑法所定犯罪構成要件之『構成要件行為』。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（本院70年台上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂『一行為而獨犯數罪名』之『行為』，係法評價前的『事實行為』，而非經法評價後之『構成要件行為』…」。

106台上1993判決闡釋「行為」概念有二：一為於法評價前之「事實行為」。一為經法的評價後的「構成要件行為」。刑法第55條想像競合犯規定中之「一行為」是指事實行為，而非構成要件行為。106台上1993判決提出此概念區辨，是為了處理下面案例的論罪。

Qoute：「…原判決既認定：上訴人基於持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品之犯意，於上開同一時、地，向同一人購入如附表二所示之第一、二、三級毒品而持有。則其只有一個同時購入多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之數犯罪構成要件，而成立數罪名。其係就數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品之事實行為以達成。依前揭說明，上訴人所犯持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又上訴人其後基於同一販賣第三級毒品之犯意，於買入後首次賣出，乃接續實行其原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣行為。僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一新的販賣第三級毒品行為。應僅論處其犯販賣第三級毒品既遂一罪。乃原判決竟分別論處其犯持有第一級毒品及販賣第三級毒品各罪刑。其法律之適用，顯有違誤。…」

106台上1993判決小駱同時向小克買入第一、二、三級毒品，購買第一、二級毒品只是為了自己施用，購買第三級毒品是為了販賣使用，雖然該當三種構成要件行為（即持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之構成要件行為），但是因為小駱多種類毒品的買入行為（事實行為）只有一個，所以依照第55條應該從重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。如果小駱之後真的販賣第三級毒品了，只是原本販賣第三級毒品未遂行為之實行而提升為既遂，並不是有另外一個新的販賣第三級毒品行為，不能論為數罪。

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推薦書目：

《實務必考熱區－刑法總則》。

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判決連結：

http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Na8ojsmbRUW%2b7VMf6%2flRG9%2bRDVdTz%2fv89u7%2fc7vePUc%3d

備註：這是一篇刑法總則解析文