【解讀最新期刊—月旦裁判時報71期（107年5月）—實務法學：刑法類】
關鍵字：實務必考熱區、犯罪所得、具體危險犯、他法、機車前輪停放軌道、被繼承人名義、危險結果之時間點、足以生損害於、行為完成時、結果發展終了時、半推半就
林鈺雄及王士帆教授本期精選106年12月最高法院有關刑法的刑事裁判8則，摘要如下：
總則—犯罪競合
按想像競合犯，係指所為一行為，具備數個犯罪構成要件，而競合為一罪者而言，即刑法第55條前段「一行為而觸犯數罪名」之謂。又詐欺罪係保護個人財產法益；醫師法禁止未取得合法醫師資格者，擅自執行醫療行為，則在於保障國民之生命及健康，二者間不具有保護法益同一性，詐欺犯行也不當然包涵擅為醫療行為之罪質；兩行為重疊時，應論以分別起意之數行為而以數罪併罰之，或依想像競合犯規定從一重處斷，應視具體情形而為決定。
總則—沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；民國105年7月1日起修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3、4、5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。…本件原確定判決認定被告楊金柱竊取得手之財物為現金新臺幣41萬2000元，且迄今尚未與被害人高○萱和解並賠償被害人等情（原確定判決第2頁），原確定判決竟引用修法前之實務案例，以被告所竊得之財物，被害人仍得依法請求返還或求償，其所有權仍屬被害人所有，而非屬於被告，自無從諭知沒收等為理由，而排除新修正刑法沒收規定適用，自有判決不適用法則之違法。原確定判決雖非不利於被告，然所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關。非常上訴意旨執以指摘原確定判決此部分違背法令，洵有理由，應由本院將原確定判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
按貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪，以公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。則被害人實際交付之財物，即為其犯罪所得。原判決以花蓮縣議會係將公費助理補助費及春節慰問金預扣所得稅後發給，從而上訴人實際所詐得之金額，應係扣除所得稅後實領之金額，並據此為沒收及追徵之諭知，即無不合。上訴意旨謂此應以楊○暹年度申報所得稅之結果計算其所得云云，自屬無據，即非適法之第三審上訴理由。
刑法第38條之1 規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。另銀行法第125 條第1 項規定：違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科2,500 萬元以上5 億元以下罰金。雖刑法第38條之1 及銀行法第125 條第1 項均有「犯罪所得」之規定，但前者重在剝奪被告之不法利得，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪；後者依93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條立法理由說明，該條項後段所稱之「犯罪所得」，係指違法吸收之資金總額（即其犯罪吸金之規模）而言，二者之意義並非相同。
分則—妨害性自主罪
刑法上強制性交及強制猥褻罪之規範目的在於保護性自主決定權，該等罪名中所稱「其他違反其意願之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意願而仍執意為之，始屬相當。倘若被害人之意思隱晦不明，或有所謂「半推半就」之情形，致使行為人主觀上誤認被害人有含蓄同意之意思，且在客觀上亦未施以違反其意願之方法者，基於罪刑法定、證據裁判主義及無罪推定原則，自難遽為被告有罪之認定。
分則—公共危險罪
刑法第184條第1項之公共危險罪，以行為人「損壞軌道、燈塔、標識或以他法致生火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機往來之危險」為構成要件，係具體危險犯，於該行為客觀上具備公共危險之狀態即足，不以已經發生危害為必要。所謂「以他法」，指以損壞軌道、燈塔、標識以外之方法，致生火車、電車或公眾運輸工具往來之危險者而言，其方法並無限制，客體亦不限於軌道、燈塔、標識，例如於車站或公眾運輸工具上引燃爆裂物或施放毒害物質，導致該交通據點及所停放或行駛中之公眾運輸工具受損、其上或附近之人員傷亡，自均造成往來之危險。又此罪之既、未遂區別，在於該行為已否致使公眾運輸工具發生往來之危險，倘該行為業已使公眾運輸工具因而傾覆或破壞者，則屬同條第2項加重結果犯之範疇。
分則—偽造罪
1、106台上3768判決：
刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書而言。所謂他人，父母妻子兄弟均包括在內。又偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，故所偽造之文書既足以生損害於他人，其犯罪即應成立，縱該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立。……銀行存款戶亡故後，其繼承人欲提領被繼承人之存款時，應由申請人提示存款證明、存款人死亡證明書、戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、可確認為合法繼承人之證明，繼承存款申請書、繼承系統表、繼承人印鑑證明，若繼承人有一人以上，而委任其中一人代表領款，除上述文件外，應另提出全體繼承人簽章之委託書或拋棄繼承權聲明書，為銀行存款繼承作業處理之標準程序。繼承人於提領被繼承人之存款時，自應循上開途徑為之，尚非得由其中部分繼承人，擅自提領處分被繼承人所遺留之財產，依上訴人之智識（大學教授），應可知悉蓋用已死亡之親人印章，並非合法正常行為，縱取得全體繼承人之同意，亦應以全體繼承人之名義提領，而非以死者之名義提領，其填寫死者名義之取款憑條行使，提領韓○美生前在銀行之存款，自有損害相關他人權益之虞之抽象危害，難謂無偽造文書之故意，不論原判決就其是否獲得程○、程○授權之認定有無瑕疵，均不影響其以死者名義提領款項，應負行使偽造私文書罪責之判決本旨。
法律是人類文明的產物，為維持社會秩序而制定，但人類生活型態各式各樣，為靈活適應，故法律規定有
原則、有例外。而法律所定構成犯罪的行為，依其觀察角度，學理上有不同的分類，例如行為犯（或稱舉
動犯、形式犯）、結果犯（或稱實質犯）；危險犯、實害犯（或稱侵害犯）；作為犯、不作為犯；自然犯
、法定犯；即時犯（或即成犯）、繼續犯、狀態犯；目的犯、傾向犯、表現犯；結合犯、結果加重犯…等
等，因切入點不同，所以不同的分類彼此間，並不一定互相排斥，例如殺人罪是結果犯，也是實害犯，可
以是作為犯，也可以是不作為犯；偽造文書罪是結果犯，卻是危險犯，但祇能是作為犯，不會是不作為犯
。其中，危險犯又分為抽象危險犯和具體危險犯二種，但無論如何，均不同於實害犯，乃就法益侵害程度
而作區別。實害犯，係指法益業已現實地被侵害，例如殺人、強盜，外觀上侵損法益，至為明顯；危險犯
，則指行為符合了犯罪的構成要件，致法益受有侵害的危險存在，但不以實際發生現實侵害為必要，其提
前禁制，係依憑社會生活經驗作基礎，由立法者擬制其危險存在者，屬抽象危險犯，例如對於現供人居住
使用之住宅放火罪；至於委諸司法認定其危險存在者，屬具體危險犯，例如偽造公、私文書罪，通常於
法律條文中會有「足以生損害於…」的要件表現。……至於判斷行為是否「足以生損害」（具體危險）
結果的時間點，依照結果犯的法理，原則上當以行為完成時，例外則視結果發展終了時的情形，作為標
準。一旦反推，無從合致此項要件，應無令負具體危險犯罪責之餘地。
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推薦書目：
駱克，《實務必考熱區－刑法分則》。
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駱克，《實務必考熱區－刑法總則》。
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參考書目：
林鈺雄、王士帆，實務法學：刑法類，月旦裁判時報第71期，2018年5月，頁63-80。
備註：這是一篇刑法解析文
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