駱克刑法

【解讀最新期刊—月旦法學教室187期（107年5月）—詐欺得利罪和詐術毀損罪之異同】

柯耀程教授本期發表《訂而不取》，討論詐欺得利罪（刑339）和詐術毀損罪（刑355）之異同為何？訂而不取構成詐術毀損損罪之判斷標準為何？

【自擬題】甲因為至Ａ小吃店排隊久候而心生不滿。於是打電話向Ａ訂購餐點500盒，約定取餐時間，取餐時再付款。Ａ為應付此訂單，當日不對外營業，積極準備餐點。甲於約定時間將至前，電話告知Ａ取消訂餐，導致Ａ應變不及，只能將餐點送人，造成損失不眥。試問：甲訂而不取之行為，是否構成犯罪？（改編自柯耀程，訂而不取，月旦法學教室187期）

關鍵字：實務必考熱區、詐欺得利罪、詐術毀損罪、損害意圖

【觀念解析】

一、詐欺得利罪與詐術毀損罪之差異：

柯耀程師認為詐欺得利罪與詐術毀損罪之差異有二：

1. 行為人主觀意思：

• 行為人以「取得利益」之目的（意圖），而為詐術行為，屬於詐欺得利罪類型。
• 行為人以「損害他人」之目的（意圖），意圖不在於是否得利，屬於詐術毀損罪範疇。

2. 行為結果差異：

• 行為人取得利益：詐欺得利之既遂，須行為人因使用詐術行為，因而取得利益。若未取得利益，不論被害人是否造成財產上之損失，或是得利？均屬未遂。
• 被害人受有損失：詐術毀損之既遂，須被害人有因詐術而造成財產上之損失。

二、詐術毀損罪損害結果之判斷：

如前述，詐術毀損罪之既遂以造成被害人財產損失為要件，屬於結果犯。至於何種訂而不取的具體情況，屬於詐術行為之損害結果？柯耀程師認為應依個別事由判斷：

1. 非本於損害他人財產的初意：

行為人訂購時，並無刻意不取的念頭，只是因為客觀情事變更，而發生不取的事實，不該當詐術毀損罪。

2. 所訂購商品，不具有專屬性或特定效應性：

此等商品，尚能繼續為銷售，行為人即使蓄意而不取，仍未造成詐術毀損罪之損害結果，故不該當詐術毀損罪。

3. 所訂購商品，具有專屬性或特有性：

行為人蓄意訂購後，且已製作完成之後而不取者，才有造成損害結果。

【自擬題解答】

柯耀程教授認為甲訂餐時，主觀上具有毀損意圖，客觀上甲所訂購餐點具有專屬性，不具有得轉換性，無法再依正常銷售方式轉賣，Ａ必須自行吸收此損失，且如果訂購的內容，超出Ａ平日所得以銷售的數量範圍，甲不取之行為，勢必造成Ａ的損失。故甲之行為，構成刑法第355條之詐術毀損罪。

※推薦書目：

駱克，《實務必考熱區－刑法分則》。

駱克，《實務必考熱區－刑法總則》。

※餐考書目：

柯耀程，《訂而不取》，月旦法學教室第187期，2018年5月，頁22-24。

※備註：這是一篇刑法分則解析文